2021年1月29日，中國人民銀行和國家外匯管理局頒布《關于銀行業金融機構境外貸款業務有關事宜的通知》（銀發（2022）27號）（以下簡稱“27號文”），首次對我國境內銀行業金融機構向境外企業發放的本外幣貸款業務進行統一監管，明確了基本監管原則。新規將于 2022年3月1日起實施。

自2016年來，我國先后對境內居民（包括金融機構和非金融企業）從境外融入資金的外債業務和我國境內非金融企業的境外放款業務（企業境外債權）均實行了本外幣一體化的全口徑宏觀審慎管理政策 。27號文的頒布實施，將我國銀行業金融機構境外貸款業務項下的跨境資金流動也納入了宏觀審慎管理政策框架，進一步完善了我國對資本項目項下跨境信貸資金流入（對外負債）和流出（對外債權）進行“雙向均衡”、全口徑宏觀審慎管理的政策體系 ，對我國境內商業銀行開展境外貸款業務的實務操作將有重要影響。為此，本文即擬對27號文確立的境外貸款監管制度進行簡介和評析。

在27號文頒布之前，商業銀行其實也可以開展境外貸款業務，國家對外匯境外貸款和人民幣境外貸款均有所規定。

早在2008年8月國務院頒布的《外匯管理條例》中就對銀行業金融機構境外貸款做出明確規定，該條例第20條規定：“銀行業金融機構在經批準的經營范圍內可以直接向境外提供商業貸款?！蚓惩馓峁┥虡I貸款，應當按照國務院外匯管理部門的規定辦理登記?！卑凑赵撘幎?，商業銀行可以直接辦理境外貸款業務，但需要按照外匯局的要求辦理登記。但是，除該條原則性規定外，外匯局并無其他配套的具體實施細則。[1] 

跨境人民幣戰略啟動后，國家非常重視并一直鼓勵擴大人民幣跨境使用，曾明確鼓勵使用人民幣向境外進行貸款和投資[2]。在這方面，中國人民銀行曾于2011年11月發布《關于境內銀行業金融機構境外項目人民幣貸款的指導意見》（銀發〔2011〕第 255號），就境內商業銀行為境內機構“走出去”過程中開展的各類境外投資和其他合作項目提供人民幣貸款進行了相應規范。但該規定限于中國境內企業的“走出去”項目，主要針對有內資背景的境外借款人。

鑒于人民銀行并無針對本外幣境外貸款的統一監管規定，現行人民幣境外貸款政策出臺時間較早且限于“走出去”項目；外幣境外貸款政策僅有原則規定，難以滿足當前及未來業務發展和監管需要。為更好發揮跨境金融業務支持實體經濟發展的作用，按照本外幣一體化管理思路，人民銀行和外匯局制定了27號文，旨在支持和統一規范境內銀行開展境外貸款業務，促進跨境貿易投資便利化，同時以風險防范為導向將商業銀行境外貸款業務跨境資金流動納入宏觀審慎管理政策框架[3]。

（一） 納入27號文監管的境外貸款業務范圍

（1）境內貸款人：所有具備國際結算能力的銀行業金融機構

按照27號文第一條的規定，所有具備國際結算能力的銀行業金融機構在經批準的經營范圍內均可以直接開展境外貸款業務。

27號文規定的境外貸款的貸款人主體是“銀行業金融機構”，沿襲了《外匯管理條例》第20條的措辭。在我國的金融監管法規中，“銀行業金融機構”不僅包括銀行（商業銀行和政策性銀行），還包括經銀保監會批準設立的保險公司之外的其他金融機構，如信托公司、企業集團財務公司等。

但是，27號文第一條強調“具有國際結算能力”，第三條規定了境外貸款限額是以“一級資本凈額”為基礎計算，因此，從上下文來看，我們理解27號文所指“銀行業金融機構”主要還是指銀行（包括政策性銀行和各類中外資商業銀行）。

同時，27號文所指“境內銀行”境外貸款，我們理解主要是指境內銀行直接向境外企業提供的跨境貸款，而不包括境內銀行的海外分行向境外借款人發放的境外貸款。

（2）境外借款人：境外企業

27號文明確，境外貸款業務中境外借款人為“境外企業”，即依法在中國境外以及我國港澳臺地區注冊設立的非金融企業。對此，有下列幾點值得注意：

（3） 本外幣境外貸款統一監管

如前所述，27號文的一大亮點，就是本外幣境外貸款進行統一監管，并鼓勵對有實際需求的境外企業優先采用人民幣貸款，這在境外貸款余額計算方式中也有體現，我們將在后文詳述。

（4） 直接貸款和間接貸款均納入監管范圍

27號文項下，境外貸款形式除包括直接向境外企業發放的本外幣貸款外，也包括境內銀行“向境外銀行融出資金等方式間接向境外企業發放的一年期以上（不包括一年期）本外幣貸款”。

直接貸款模式下，借貸雙方之間直接建立合同法律關系，境內銀行直接是境外借款人的債權人，直接承擔借款人的信用風險，在境外借款人違約的情況下也可以直接向境外借款人主張權利，進行追索。

境內銀行通過向境外銀行融出資金以間接向境外企業發放貸款, 這種間接貸款模式屬于所謂“從屬參與”交易（sub-participation）。這種模式中，通常會約定境外債權銀行只有從境外借款人收取相應本息后才有義務向境內銀行償付，境內銀行不直接和境外借款人產生合同關系，境外銀行仍是境外借款人的債權人，而境內銀行僅是境外銀行的債權人，不能直接向境外借款人直接追索。這樣，境內銀行既要承擔境外借款人的信用風險，也要承擔境外銀行的信用風險。[4]由于間接境外貸款的風險相對更大，境內銀行傾向于通過自己在境外設立的子行或其他境外中資銀行開展間接貸款業務，以利于管理和控制風險。

為什么27號文要將“間接貸款”納入監管范疇？據我們了解，這是因為，在前幾年部分中國企業“狂飆突進”式的境外并購活動中，有境內銀行即以此類“間接貸款”的方式通過海外子行（境外中資銀行）向中企海外并購提供融資，其中也滋生了不少亂象，監管部門對此頗為警覺，故將此類貸款納入境外貸款余額管理，以防范相關風險 。

要注意的是，27號文僅將一年期以上的本外幣間接貸款納入管理。至于一年期以內的間接貸款，則繼續按照銀行同業業務管理，未納入境外貸款額度管理范圍。

（二） 備案和報告

（1） 持續開展境外貸款業務的前提：備案

商業銀行在設立時其經批準的經營范圍中一般都已包括發放貸款。因此，27號文未專門針對境外貸款業務設立特別的準入許可，原則上境內銀行可以自主開展境外貸款業務，不過，第4條規定了備案程序：

“境內銀行開展境外貸款業務的，應充分了解國際化經營規則和風險管理，建立完善的業務操作規程和內控制度，報中國人民銀行、國家外匯管理局或其分支機構備案后實施。提交的備案材料包括但不限于貸款流程管理、專業人員配備、風險控制制度等;與境外銀行合作開展境外貸款業務的，還應建立信貸責任、管理和風險分擔機制?！?/p>

按照人民銀行和外匯局的要求，27號文正式實施之日為2022年3月1日，從該日起有3個月過渡期，境內銀行應在該過渡期內完成備案工作，而后統一按27號文要求開展境外貸款業務。

按照行政法原則，27號文只是規范性文件，上述備案要求本身不是行政許可，且商業銀行已經有貸款業務資格，因此，嚴格從法律上而言，在上述過渡期內，境內銀行未經備案或備案之前應仍可自主開展境外貸款業務。當然，審慎起見，境內銀行仍應嚴格遵守監管要求，在過渡期內完成備案，且在完成備案后方繼續開展境外貸款業務為宜。

（2） 持續監管：無逐筆登記要求，只需定期報告

根據27號文第十條和第十三條，境內銀行無需就其境外貸款向外匯局逐筆辦理登記，只需定期報告，包括：

1. a.境內銀行應按照有關數據報送要求將境外本外幣貸款、跨境收支、賬戶等信息分別報送至中國人民銀行、國家外匯管理局；

   
   

2. b.在每月初5個工作日內，將上月末本銀行境外貸款余額變動等統計信息報告中國人民銀行、國家外匯管理局；

   
   

3. c.所有境外貸款業務材料留存備查，保留期限為該筆境外貸款業務結束之日起5年；

   
   

4. d.每年6月30日之前，應向中國人民銀行、國家外匯管理局或其分支機構報告最近一期經審計的資本數據、上年度境外貸款業務開展情況和本年度計劃。

27號文的上述規定，實際上直接改變了現行有效的《外匯管理條例》第20條關于境外貸款應當向外匯局逐筆辦理登記的要求。

順便提及，近年來，隨著外匯局不斷簡政放權，陸續出臺促進貿易投資便利化的措施，2008年頒布的《外匯管理條例》中的某些規定已經逐漸落后于最新的監管實踐，如之前的跨境擔保改革措施（即《跨境擔保外匯管理規定》（匯發（2014）29號）（“29號文”））實際上廢止了《外匯管理條例》第19條關于開展擔保業務需經批準的規定，現在27號文又是一例。有鑒于此，建議《外匯管理條例》也應及時修改，與時俱進。

（三） 境外貸款余額上限管理

將與銀行境外貸款相關的跨境資金流動納入宏觀審慎管理政策框架，并像對外債和企業境外放款一樣施以限額管理，是27號文新規的一大核心內容。

27號文第三條和第十二條等規定了限額管理的原則、計算公式和適用范圍：

（1）境外貸款余額不得超過上限

境內銀行境外貸款余額(指已提用未償余額，下同)不得超過上限，即:境外貸款余額≤境外貸款余額上限。

值得注意的是，與外債管理（跨境融資風險加權余額）和企業境外放款額度管理一樣，境外貸款也是按照“余額”來設置額度，而不是“發生額”?！坝囝~”是指已經提取但尚未償還的金額，相對于“發生額”來說，以“余額”為基礎的額度管理顯然為市場主體開展跨境融資活動提供了更充足的規?？臻g。

（2） 境外貸款余額及其上限的計算公式

境外貸款余額上限=境內銀行一級資本凈額(外國銀行境內分行按營運資金計)×境外貸款杠桿率×宏觀審慎調節參數

境外貸款余額=本外幣境外貸款余額+外幣境外貸款余額×匯率風險折算因子

其中：

（3） 任一時點均不得超過上限

27號文強調，境內銀行應確保任一時點貸款余額都不得超過上限。若因銀行一級資本凈額(營運資金)、境外貸款杠桿率或宏觀審慎調節參數調整導致境外貸款余額超過上限，銀行應暫停辦理新的境外貸款業務，直至境外貸款余額調整至上限之內。

（4）下列境外貸款應納入27號文管理：

（5） 下列境外貸款不納入或不完全納入余額管理：

（四） 銀行的審核要求和貸款用途管理：注意“禁區”

與對銀行內保外貸業務的要求類似，27號文第七條也特別要求境內銀行應加強對境外債務人主體資格、資金用途、預計的還款資金來源及相關交易背景的真實合規性審核，對是否符合境內外相關法律法規進行盡職調查，嚴格審查境外企業資信，并加強貸后監管，監督境外企業按照其申明的用途使用貸款資金。該條還明確，境內銀行通過間接方式向境外企業發放一年期以上本外幣貸款的，原則上應要求境外銀行等直接債權人參照上述規定辦理。

無論是直接方式還是間接方式境外貸款，27號文均強調境內銀行須履行盡職調查責任，并明確境外貸款資金用途的監管要求和使用“禁區”，這也是27號文新規的另一大核心內容?，F對其中若干要點，討論如下：

（1） 債務人主體資格審核

從此前針對內保外貸的監管實踐來看，境內銀行不僅要確認境外債務人是否在境外合法注冊設立，更要穿透核查其實際控制人或最終投資主體的主體資格，并均留存資料備查。

其中，如果實際控制人為中國境內企業或個人或者貸款用于境內企業境外投資項目，則要進一步審核是否符合我國關于境外投資的監管要求（包括發改委、商務部和外匯局的監管要求）。如果借款人及其實際控制人均純外資企業，則對境內銀行而言，盡職調查難度相對更大，除尋求境外分支機構或合作機構配合外，實務中也可借助借款人所在地律師事務所或其他專業機構配合調查以確認主體資格真實合法。

（2）資金用途監管：原則與“禁區”

• ·不得用于證券投資

  
  

  和境內貸款一樣，境外貸款資金也明確不得用于任何證券投資（無論是在國內還是國外資本市場）。相較而言，108號文要求內保外貸項下資金不得“直接或間接以證券投資方式調回境內使用”，從措辭上看，27號文在這個問題上更加立場鮮明，沒有任何例外。

• ·不得償還內保外貸項下境外債務

  
  

  這個禁區的監管意圖何在呢？這要從內保外貸業務的監管談起。

  
  

  2014年6月29號文的實施，取消了內保外貸的審批環節、擔保額度控制、一級擔保人和被擔保人財務指標等限制性條件，便利了內保外貸業務的開展，但隨后逐漸有銀行放松該項業務真實性、合規性審核，出現了不少內保外貸交易異常履約情況，外匯局擔心內保外貸履約可能演變為跨境套利以及境內主體向境外轉移資產的通道之一，因此，近年來內保外貸違規成為外匯局檢查和處罰的重點，前述108號文即是為了加強對銀行內保外貸業務的管理和監督。[7]不少銀行即因內保外貸業務違規受到嚴厲處罰。

  
  

  在內保外貸承受高壓監管的態勢下，如果可以使用境內銀行跨境直貸償還內保外貸項下貸款，則境內擔保人（境內銀行或其他非銀行企業）即可“金蟬脫殼”，借此掩飾其內保外貸業務的違規行為，逃避法律責任，從而規避了內保外貸監管。設置這一項境外貸款用途“禁區”正體現了監管部門的良苦用心：堵住跨境直貸用于償還內保外貸項下債務的渠道，以監督內保外貸業務合規、規范開展。

• ·不得通過向境內融出資金、股權投資等方式將資金調回境內使用

  
  

  境外貸款資金不能以外債或股權投資方式回流境內，在全國外匯市場自律機制2017年通過的《銀行外匯業務展業原則之<銀行境外貸款外匯業務展業規范>》中有所提及。

  
  

  這個限制與現行內保外貸監管規則恰好是相反的。2014年29號文頒布時，外匯局也是禁止內保外貸項下資金以上述方式調回境內使用，但2017年初外匯局就發文取消了該限制。[8]

  
  

  之所以在能否回流的問題上，內保貸款和跨境直貸的監管政策有所不同，我們理解可能與資金來源有關，內保外貸項下資金畢竟來源于境外，而境內銀行跨境直貸資金來源于境內，因此監管部門很可能是因為擔心：如果允許跨境直貸項下貸款資金回流，不僅存在境外借款人通過境內外利率差異套利的問題，更有可能存在規避國內貸款要求的問題（如作為資本金增資或投向國內宏觀調控行業）[9]，從而沖擊境內信貸政策和宏觀調控政策。

  
  

  當然，我們理解，本項限制不影響境外貸款資金以支付境內企業貿易貨款或服務貿易費用形式回流境內。

• ·不得用于虛構貿易背景交易或其他形式的投機套利性交易

  
  

  這項要求與108號文關于內保外貸項下資金用途的禁止性規定一致。弄虛作假的行徑本身違反真實性合法性要求，投機套利也不符合我國一向秉持的金融服務實體經濟的信貸管理政策，自然均應在禁止之列。

（3） 實務操作難點：怎么有效監督境外借款使用？

和內保外貸一樣，境外貸款項下借款人畢竟在境外，因此，相對于境內貸款和擔保，境內銀行審核和監督內保外貸項下資金和境外貸款的使用均更為不易。

27號文也未規定具體的用途審核措施，比如，是否要求借款人提款時或提款后提供證明貸款用途的有關合同、發票或其他資金使用證明？是否要參照境內貸款“受托支付”的要求辦理境外貸款項下的貸款發放？按照27號文第五條規定，境外借款人可以在境內銀行開立賬戶辦理境外借款業務，也可以通過其在境外銀行開立的賬戶辦理。如果是通過境外借款人在境外的賬戶辦理境外貸款業務，我們理解應更難以參照“受托支付”的做法。

對此，有待于監管部門和市場自律組織及時出臺或更新相關指引或展業規范，以利于業內合規操作，有效防范違規風險。

跨境貸款和跨境擔保，因為涉及跨境資本流動，所以要受到我國資本項目外匯管理和人民幣國際化有關制度的約束（主要是人民銀行和外匯局負責監管）；而貸款和擔保本身是商業銀行的常規授信業務，也仍應適用和遵守我國《商業銀行法》、《銀行業監督管理法》以及銀保監會（包括原銀監會）制定的包括審慎經營規則在內一系列信貸管理規定（主要是銀保監會負責監管），不因有跨境因素而有所不同。

對此，27號文本身也予以強調和呼應，第二條規定：“境內銀行應按照審慎經營原則，綜合考慮資產負債情況和幣種結構等各方面因素，統籌境內、境外業務發展，在境外貸款余額上限內按規定自主開展境外貸款業務”。 

針對境內銀行的跨境業務，原銀監會于2016年3月專門發布《關于進一步加強銀行業金融機構境外運營風險管理的通知》（銀監發〔2016〕5號）（下稱“《境外運營風險管理規定》”），對銀行業金融機構開展以境外主體為客戶或交易對手的境外業務風險防范進行了詳細規范。

按照該規定，境內銀行開展跨境貸款業務時，應嚴格執行銀監會發布的各項業務指引，如《商業銀行授信工作盡職指引》（銀監發〔2004〕51號）、《銀行業金融機構國別風險管理指引》（銀監發〔2010〕45號）、《商業銀行內部控制指引》（銀監發〔2014〕40號）、《商業銀行并表管理與監管指引》（銀監發〔2014〕54號）等相關監管規定，切實防范境外業務運營風險。

從內容上看，人民銀行/外匯局和銀保監會關于跨境貸款和擔保的規范，各有側重，兩者并行不悖。人民銀行/外匯局關于跨境資金流動宏觀審慎管理政策，側重于防止資本項目項下違規跨境套利、違規資本轉移，服務于維護國際收支平衡等宏觀政策目標，而銀保監會有關規范旨在促進商業銀行審慎經營以防范信用風險、保護授信安全，側重于微觀層面。當然兩者也有重疊之處，都關注和強調“三查”/“盡職調查”等內容，如都要求境內銀行嚴格審核主體資格、貸款用途、還款來源、交易背景真實性和合法性等。

因此，實務操作中一定要注意的是，商業銀行在開展跨境貸款和擔保業務時，既要遵守人民銀行、外匯局負責執行的監管規定，也要遵守銀保監會負責執行的監管規定，以防范和避免受不同監管機構處罰的風險。在這方面，此前已有警示案例，如2020年8月，某銀行開展的內保外貸業務就是因為嚴重違反審慎經營原則而被上海銀保監局施以行政處罰。

對監管部門而言，也要考慮到兩套規范畢竟存在重疊之處，在監管執法時要注意避免多頭執法、重復處罰，遵守行政法上的“一事不再罰”原則，依法行政。

此外，關于銀保監會監管要求的適用問題，我們注意到《境外運營風險管理規定》第四條規定：

“……對于尚未設立境外分支機構的國家或地區，銀行業金融機構應審慎開展業務，并由母公司承擔主要運營責任，相關業務應在滿足境外監管要求的基礎上更側重于滿足境內監管要求”。

這里關于信貸管理的“境內監管要求”，如果是普遍適用的授信管理規則（如盡職調查指引、內控指引等），無論跨境與否自然均可以適用，不存在障礙。但問題是，那些國內貸款業務目前普遍適用的監管規章，如所謂“三個辦法、一個指引”等規定，在多大程度上可以適用于境外貸款？

如，《固定資產貸款管理暫行辦法》（中國銀行業監督管理委員會令2009年第2號）、《項目融資業務指引》（銀監發〔2009〕71號）等規定，本身并未明確規定其只適用于境內，從內容上看顯然主要針對境內借款人/境內投資項目而言，如果境外貸款也要適用這些規則，就會產生不少適用上障礙，比如在境外貸款情形下，是否仍應適用《固定資產貸款管理暫行辦法》規定的“受托支付”？如應適用，怎么適用？

又如，《商業銀行并購貸款風險管理指引》（銀監發〔2015〕5號）有明確提及適用于“境內并購方企業”，那在跨境貸款項目中，該《指引》關于“并購交易價款中并購貸款所占比例不應高于60%”、“并購貸款期限一般不超過七年”等規定，是否即可不適用于境外貸款？

凡此種種，希望銀保監會也能在27號文即將實施之際對“境內監管要求”的適用問題予以進一步澄清。

根據中國人民銀行的統計，至2021年底，我國金融機構境外貸款余額為42,594.14億元人民幣，這個數字在2010年底只有8003.14億元人民幣，10多年來增長了5倍多[10]。 隨著我國加入RCEP并申請加入CPTPP，持續推進“一帶一路”戰略、人民幣國際化戰略，推動構建國際國內雙循環相互促進的新發展格局，改革開放的大門“越開越大”，境內商業銀行必將更多參與國際化經營，境外貸款業務預計還會穩步增加。

在此大背景下，27號文的頒布，必將有利于促進和規范我國商業銀行境外貸款業務的有序開展。由于新規剛發布，勢必也有“磨合”的過程，存在不少實際操作問題需要監管部門進一步明確，因此，我們希望監管部門后續也能及時出臺相應的配套規定或政策解釋，以便為市場主體提供清晰指引，促進監管合規，以利于跨境貸款業務的規范開展。這方面，也值得業內期待和持續關注。